Ecem Harmankaya'ın bloğumuz için yazdığı yazıyı paylaşıyoruz.
***
Bu yazıda, aile içi (fiziksel yahut psikolojik) şiddet, çocuğa karşı cinsel taciz gibi manevi zarar oluşturan suçları işleyen erkek failler hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesi hususunu ve bunun hukuka aykırı olup olmadığını inceleyeceğim.
CMK m.231/5 son cümlesinde ifade edildiği üzere, hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını ifade eder. Yani hükmün açıklanmasının geri bırakılması, devletin, sanığa “kardeşim sen şu süre zarfında bir daha kasıtlı bir suç işleme, biz de bunu görmezden gelelim” demesidir, denebilir.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu m.231/6 hükmüne göre hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için;
1. Hükmolunan cezanın iki yıl veya daha az süreli hapis veya adlî para cezası olması,
2. Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması,
3. Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması
4. Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi gerekmektedir.
Görüldüğü gibi sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için yukarıda sayılan dört koşulun bir arada bulunması ve mahkemece bu dört koşul açısından da değerlendirme yapılarak kanaat oluşturulması zorunluluğu vardır.
Ayrıca yine m.231/9 hükmü, “Altıncı fıkranın (c) bendinde belirtilen koşulu derhal yerine getiremediği takdirde; sanık hakkında mağdura veya kamuya verdiği zararı denetim süresince aylık taksitler halinde ödemek suretiyle tamamen gidermesi koşuluyla da hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilir.” demektedir. Yani kanunda, zararın giderilmesi meselesine ayrı bir fıkra ile daha yer verilmesi, bu şartın sanık hakkında HAGB kararı verilmesi için zaruri olduğunu ortaya koymaktadır.
Daha önce, ikisinde de mağdur vekili bulunduğum, sanıkların birisi çocuğa karşı cinsel taciz; diğeri altsoya karşı silahla yaralama, eşe karşı basit yaralama, eşe ve altsoya karşı tehdit ve hakaret suçlarından-her üç suçtan- yargılandığı iki farklı dosyada, yukarıda, yazımın başında belirttiğim m.231 hükmü dikkate alınmaksızın HAGB kararı verildi. Kanaatimce bu kararlar, hem kanuna aykırı, hem mağdura zarar verici, hem de sanığı yeniden suç işlemeye teşvik edici nitelikteydi,e bu kararın sadece benim vekil olduğum bu dosyalarda değil; ülke genelinde pek çok dosyada verildiğini biliyoruz.
Mahkemelerin kararına göre isnat edilen suçları işledikleri kabul edilen sanıklar, işledikleri suç dolayısıyla kamuya ve mağdurlara verdiği zararı gidermemişlerdir. Dahası söz konusu suçlar neticesinde kamunun ve suçun mağdurlarının uğradığı zarar, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle giderilebilir mahiyette de değildir. Çünkü kasten yaralama, tehdit, hakaret ve cinsel taciz suçlarının mağdur ve kamu nezdinde oluşturduğu zarar maddi değil manevi zarar niteliğindedir ve bu oluşan manevi zararın kanunda yer verilen biçimde maddi yollarla giderilebilmesi de mümkün değildir. Şu halde; kadına ve çocuğa karşı psikolojik/ fiziksel, cinsel şiddet eylemlerini içeren suçları işlediğine kanaat getirilen sanıklar hakkında HAGB kararı verilebilmesi çok açık olarak hukuka aykırıdır.
Aynı görüşteki YENİSEY’e göre “Ceza davası sırasında sadece maddî zararın istenebileceğini söyleyenler varsa da, biz, kanunda açıkça; “zararın tamamen giderilmesinden” söz edildiği için, bu ibarenin maddî, manevi zarar ve itibar tazminatını da kapsayacak şekilde, geniş olarak anlaşılması gerektiği düşüncesindeyiz. Zararın belirlenmesinde, “uzlaşmada”, tarafların iradesine üstünlük tanınmış ve bir edim üzerinde anlaşmaları yeterli görülmüştür. Oysa, kamu davasının açılmasının ertelenmesinde ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasında durum farklıdır: bu iki kurum “zararın tamamen giderilmesini” emretmiştir. Bu nedenle, maddî gerçeği araştıran C. Savcısı veya ceza mahkemesi, gerektiğinde bilirkişiye de başvurarak, maddî ve manevi tüm zararları saptamalı ve zarar tamamen giderildiğinde, “hükmün açıklanmasını geri bırakma kararı” vermelidir.”
Kanaatimce; yukarıda anılan suçları işlemiş, yani çocuğuna, eşine ve bir başka çocuğa zarar vermek kastıyla hareket ettiği mahkemece de kabul edilen bir bireyin, hakkında hukuken sonuç doğurmayacak bir yaptırıma tabi tutulması, bu kişinin bir daha suç işleme olasılığını da artıracak mahiyettedir. Kaldı ki bahsettiğim, mahkemece verilen her iki kararda da CMK m.231/6-b hükmü uyarınca, sanıkların hangi tutum ve davranışlarından bir daha suç işlemeyeceğinin anlaşıldığına ilişkin bir değerlendirme de yapılmamıştı.
Ayrıca bahsi geçen suçların mağduru olan bireylerin, bu suçları kendilerine karşı işleyen sanıkların hakkında hukuken hüküm doğurmayan bir yaptırıma tabi tutulmasından duyacağı zarar da tahmin edilebilir. Zira bu dosyalarda mağdurlaruğradıkları haksızlığı anlatabilmiş ve bu haksızlığın etkin ve caydırıcı bir biçimde cezalandırılmasını, kanunen bunu yapabilen ve varoluş amacı tam da bu olan mahkemeden talep etmişlerdir. Oysa mahkemeler bu sanıklar hakkında hukuken hüküm doğurmayacak bir karar vermiştir. Ülkemizde kadına ve çocuğa şiddet ve taciz gibi eylemlerin yaygınlığı da nazara alındığında, bu sanıklar hakkında HAGB kararı verilmesi, bir nevi, mahkemelerin bu eylemleri olumlaması anlamını da doğurmaktadır. Bu husus da kamu düzenine ve mağdurlara verilen zararı, ciddi anlamda arttırmaya elverişlidir. Zira HAGB kararı, böyle bir suça maruz kalan kişinin bunu mahkemeye intikal ettirmesinin bir anlamı olmadığını düşündürmekte; yanı sıra, suçu işleyen sanık bakımından da, cezasızlıkla sonuçlanmış olan eylemi tekrarlamasında bir sakınca olmayacağı algısını oluşturmaktadır.
Netice olarak, CMK m.231 hükmü, gözlemlediğim kadarıyla, son derece yanlış, fail lehine ve kötüye kullanıma elverişli olarak uygulanmaktadır. Kanımızca; yeni ceza adalet sisteminin lafzına ve ruhuna uygun olan, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulanabileceği tüm suçlar yönünden, suçtan doğan, maddî ve manevi tüm zararların karşılanması koşulunun kabul edilmesidir.
Ecem Harmankaya